TEORÍA PURA DEL DERECHO

Realizar una reseña del Capítulo III del libro de Kelsen “Teoría Pura del Derecho” el capítulo se denomina “Definición de Derecho”.

El concepto del Derecho y la Teoría de la proposición Jurídica.

Este concepto corresponde plenamente al carácter metafísico fundamental que tenía la Filosofía durante el señorío de la teoría del Derecho Natural; período éste que políticamente coincide con el desenvolvimiento del Estado policía de la monarquía absoluta. El derecho sea una categoría eterna y absoluta; se reconoce que si contenido está sometido a mutación histórica y que, como derecho positivo, es un fenómeno condicionado por circunstancias de tiempo y de lugar.

Para ser Derecho, el orden estatal positivo ha de tener alguna participación en la Justicia, bien haya de realizar un mínimum ético, bien tenga que ser un intento aunque sólo deficiente de ser Derecho recto, es decir, cabalmente justo. Para ser “Derecho”, el derecho positivo ha de responder alguna medida, por modesta que sea, a la Idea del Derecho. La ciencia Jurídica no está orientada en sentido positivista de modo integral, aunque sí preponderante.

El deber ser como categoría del derecho como idea trascendente, se expresa claramente el derecho positivo: concepto de norma i de deber ser; desde el lado jurídico no se cuestiona un valor absoluto de la moral. Se consideran como norma tanto el derecho como la moral, y si el sentido de la norma jurídica como el de la moral es expresado en un “deber ser”, ha de quedar adherido al concepto de norma jurídica y al deber ser jurídico, algo del valor absoluto que es propio de la moral.

El deber ser como categoría trascendental el concepto de norma jurídica del de norma moral, de que provino, y asegura la legalidad propia del Derecho frente a la ley moral.la norma jurídica se convierte en proposición jurídica que acusa la forma fundamental de la ley.

El retorno al derecho natural y a la metafísica la teoría jurídica tradicional está en vías de retornar en toda la línea a la teoría del Derecho Natural; del mismo modo, también la filosofía tradicional se encuentra en pleno retorno hacia la metafísica prekantiana.

El derecho como norma coactiva  la teoría jurídica del Siglo XIX estuvo en lo general acorde en cuanto a que la norma jurídica sería una norma coactiva en el sentido de una norma que manda la coacción, y que justamente por eso se distingue de otras normas.

El concepto de lo antijurídico experimenta un cambio esencial de sentido; lo determinante para el concepto de lo antijurídico no es el motivo del legislador, no es la circunstancia de que un hecho sea contrario a los deseos de la autoridad que estable las normas como se expresa incorrectamente socialmente nocivo. Lo antijurídico es la conducta, determinada en la proposición jurídica como condición, de aquel hombre contra quien se dirige el acto coactivo estatuido en la proposición jurídica como consecuencia.  

Los motivos de la obediencia al Derecho en muchos casos son seguramente motivos bien diversos los que provocan aquel estado a que tiende el Derecho. En la forma específica del Derecho, esto es, por enlace de una conducta de hombres tenida por socialmente nociva con un acto coactivo considerado por ellos como un mal, puede perseguirse cualquier fin social.

La negación del deber ser es negado a veces en general semejante sentido normativo, se cree que no es necesario admitir el sentido de un deber ser diferente del ser.

Deber ser y ser del Derecho ideológicamente libre del derecho, no es en absoluto algo tan contradictorio como pareciera. Pues prescindiendo de la multivocidad de la palabra “ideología” que unas veces designa el espíritu como contrapuesto a la Naturaleza, y otras veces significa una representación que encubre la realidad, ensalzándola o deformándola, ha de advertirse que a veces diferentes ideologías se superponen  unas de las otras, y que dentro del dominio ideológico hay que distinguir a menudo varias capas, tornándose por eso relativa la oposición de ideología y realidad.

SEGUNDA PARTE

TRABAJO PARA EL RESTO DEL CURSO:

Contestar las siguientes preguntas:

TEORÍA PURA DEL DERECHO
a. Postulados de su teoría:

1) ¿Explique brevemente porqué se considera a Kelsen como neokantiano? Sobre el Neokantismo lógico jurídico¨

Aquellas corrientes que desmenuzan, primero y desmenuzan, primero y superan, después en los años veinte y treinta, aquella gran línea de pensamiento, somos muy proclives a ver en el neokantismo algo concluso y perteneciente definitivamente al pasado. El neokantismo jurídico, significa para la constitución de nuestra realidad histórica social. Asumimos una filosofía, estamos presos en ella, encadenados dentro de sus propios límites. Cuando la comprendemos podemos salir de ella al aire libre, y entonces somos ya tres: cada cual, la doctrina y el mundo físico e histórico que nos cobija a ambos; el neokantismo significa algo así como una restauración filosófica en época que habla perdido el hábito de filosofar.

Kelsen que el conocimiento jurídico está dirigido a aquellas normas que prestan a ciertos hechos el carácter de actos jurídicos; en otros términos el deber ser, la norma es el sentido de un acto de voluntad. Kelsen trata ante todo, de determinar su estructura, diferenciándola formalmente de otras normas, como las de la moral y la religión; la diferencia de estas normas expresan siempre un deber ser absoluto.

2) ¿Por qué se dice que Kelsen parte de la tesis de la norma como imputación en su teoría normativa?

La imputación es la conexión entre un determinado comportamiento como condición y la sanción como consecuencia, la cual se describe en una ley moral o del derecho.

Las ciencias naturales y sociales conforme al principio de imputación estas ciencias van determinando como deben producirse a través de normas positivas, quiere decir normas establecidas mediante actos humanos, la ciencia social como normativa es la interpretación de grupos humanos en un orden normativo, su comportamiento está regulado en cuanto prescribe, autoriza o permite positivamente sus comportamientos. La imputación se afirma que cuando se ha dado un hecho debe ser otro.

3) Explique con un ejemplo la diferencia que hace Kelsen entre un “deber ser lógico” (relación imputativa) y un “deber ser axiológico” (Valor). Ver para la diferencia el prólogo de Carlos Cossio a la primera edición de la Teoría Pura del derecho.

Ejemplos:

Deber ser lógico” (relación imputativa)

El dolo, que es la intencion de causar daño a una persona, es un hecho antijuridico con conciencia y voluntad.

Deber ser axiológico” (Valor)

Atua dolosamente el que conoce las circunstancias de hecho y las significaciòn de su acciòn y admitido en su voluntad el resultado y con esto se sancionara por querer causar daño.

4) ¿Para qué le sirve a Kelsen la diferencia entre sein (ser) y sollen (deber ser) y la propuesta de que el “ser” no puede producir “deber ser” - idea de la falacia naturalista de Hume – en la construcción de su teoría del derecho?

El deber ser que al igual que el ser son un modo de pensar, una categoría última no derivable de otra; por tal motivo no es posible reducir el deber ser al querer, a la voluntad subjetiva de quien establece la norma; pues el querer se instala en el mundo del ser, es un fenómeno psíquico y fáctico perceptible en el tiempo.

En lo tocante a la relación entre ser y deber ser, Hume es más consecuente que Kant. Para él no existe la razón práctica. Como ya se mencionó, Hume dice: Ya que la moral tiene una influencia sobre las acciones y afectos, se deduce que no se puede derivar de la razón. Razón de sí misma es completamente impotente en este particular.las normas de la moral, por tanto, no son las conclusiones de nuestra razón es el descubrimiento de la verdad y la mentira. La verdad o falsedad consiste en un acuerdo o el desacuerdo ni a las relaciones reales de las ideas, o para la existencia real y de hecho. Cualquiera que sea, por lo tanto, no es susceptible de este acuerdo o desacuerdo, es incapaz de ser verdadero o falso, y puede no ser un objeto de nuestra razón.

Una norma, un debe ser, es el sentido de un acto volitivo, y acerca de los actos volitivos Hume dice lo siguiente:

Ahora es evidente que nuestras pasiones, voliciones y acciones no son susceptibles de tal acuerdo o desacuerdo, es imposible, por lo tanto, puede ben pronunciado ya sea verdadera o falsa, y ser contrario a la razón o cómodo. Distinciones morales, por lo tanto, se no los hijos de reason.Reason es totalmente inactivo, y nunca puede ser la fuente de un principio tan activo como la conciencia o sentido de la moral

Es por eso que no se puede seducir un deber sea a partir de un ser:

En todos los de la moral que tengo aquí a se reunió con el, siempre he señalado que el autor procede durante algún tiempo en la forma ordinaria de razonamiento, y establece el ser de un dios, o hace observaciones sobre los asuntos humanos, cuando o0f una repentina i estoy sorprendido de encontrar que en vez de las cópulas habituales de las proposiciones, es y no es, me encuentro sin proposiciones que no está conectada con un debe o debería cambiar not.This es imperceptible, pero es, sin embargo de la consecuente pasado. Para que este Ough, o no debe, expresa la nueva relación o afirmación, es necesario que debería ser observado y explicado, y al mismo tiempo que la razón se debe dar, por otros que son totalmente diferentes de it.But como autores no suelen utilizar esta precaución, voy a presumir de lo recomiendo a los lectores, y yo estoy seguro de Tha esta poca atención que subvertir todos los sistemas vulgar de la moral, y vamos a ver, que la distinción entre el vicio y la virtud no se funda únicamente en los objetos relaciones, ni se percibe por la razón.

5) ¿Por qué se afirma que la teoría de Kelsen va en contra del sincretismo metodológico al buscar que la teoría del derecho no puede depender de sistemas ajenos al derecho como la política, la moral, la sociología o la psicología?

Lo que en Kelsen constituía uno de los objetivos máximos de preocupación epistemológica (el evitar el sincretismo metódico, y especialmente separar la ciencia jurídica de la sociología del derecho). Por ello a condición de que razone porque adopta tal decisión metodológica. Las bases metódicas de la teoría de Kelsen. La ciencia del derecho por su objeto es una ciencia normativa que sólo tiene que ver con conceptos y realidades normativas, tiene que expulsarse toda consideración relativa al ser. Los procesos vitales, sociológicos y psicológicos que forman el contenido de las normas quedan así fuera del derecho y a la vez, toda consideración teleológica, que Kelsen, haciendo uso de un concepto restringido del ser, reduce también, en último término, a un proceso psicológico; se halla siempre en el fondo de toda norma jurídica, sino sólo que este mundo queda fuera de la ciencia del derecho, como objeto que es de otras ciencias del ser, como la sociología y la psicología. Kelsen trata, ante todo, de determinar su estructura, diferenciándola formalmente de otras normas, como las de la moral y la religión.

6) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental) de carácter hipotético y “Constitución” (Verfassung)?

Norma Fundamental.

La teoría pura del Derecho opera con esta norma fundamental considerándola como fundamento. Confiere al acto del primer legislador y, por tanto, a todos los actos del orden jurídico que en él descansan, el sentido del deber ser, la condición jurídico está ligada con la consecuencia jurídica está ligada; y esta última es la forma típica en que tiene que dejarse representar el material jurídico-positivo íntegro. En la forma fundamental arraiga, en último término, la significación normativa de todas las situaciones de hecho constitutivas del orden jurídico.

Con la formulación de la norma fundamental la Teoría pura del Derecho no quiere en absoluto inaugurar un nuevo método científico de la jurisprudencia. Con la teoría de la norma fundamental la Teoría pura del Derecho sólo intenta poner al descubierto, mediante un análisis del proceder efectivo, las condiciones lógico-trascendentales del método del conocimiento positivo del Derecho que se practica desde tiempo inmemorial.

Constitución.

De manera que una norma jurídica regula el procedimiento en que es producida otra norma jurídica, y también, en diverso grado, el contenido de la norma a producirse. La relación entre la norma determinante de la producción de otra y la norma producida en la norma fijada, puede representarse con la imagen espacial del orden superior y del inferior. La norma que determina la producción es la más alta y la producida en la forma fijada es la norma más baja.

La constitución puede determinar también el contenido de las leyes furas; y no es nada raro que las constituciones positivas así lo hagan, prescribiendo o excluyendo ciertos contenidos. Por razones técnico-jurídicas no puede ligarse convenientemente una sanción a la falta de promulgación de leyes del contenido prescripto. Con mayor eficacia, e cambio, pueden impedirse por medio de la constitución leyes de determinado contenido.

La garantía constitucional de la igualdad entre la ley o de la libertad de la persona, de la conciencia, etc. No es otra cosa que la prohibición de leyes que traten desigualmente a los súbditos en ciertas relaciones, o que se inmiscuyan en una determinada esfera de libertad. La constitución necesita prescribir para su modificación o derogación, un procedimiento más gravoso, diferente del procedimiento legislativo ordinario: tiene que haber junto a la forma legal, una específica forma constitucional.

7) ¿Para qué le sirve a Kelsen hacer la diferenciación entre Norma Fundamental o Norma de Origen – Grundnorm o Ursprungnorm y Constitución – Verfassung - en su teoría de la gradación normativa y de la validez de las normas como eje en la determinación del derecho?

La consideración de esta relación de dependencia puede inducir al error de identificar la validez del orden jurídico en su eficacia, es decir con el hecho de que la conducta de los hombres a que el orden jurídico se refiere corresponda a éste hasta un cierto grado.

Pues si se sostiene que la validez del derecho, esto es, que la específica existencia del Derecho es alguna realidad natural, no se está en condiciones de aprehender el sentido peculiar con que el Derecho se dirige a la realidad, y justamente por el cual se contrapone a la realidad, que sólo siendo idéntica a la validez del Derecho puede estar en correspondencia o en contradicción con él. Así como es imposible en la determinación de la validez hacer abstracción de la realidad, también es imposible identificar la validez con la realidad. Si se reemplaza el concepto de realidad como eficacia del orden jurídico con el concepto de poder, el problema de las relaciones entre la validez y la eficacia del orden jurídico coincide con el muy corriente de las relaciones entre Derecho y Poder. En el sentido de la teoría aquí desenvuelta, el Derecho es un orden determinado del poder.

 
La idea de Justicia en Kelsen (Tenga en cuenta especialmente el texto ¿Qué es Justicia? de Hans Kelsen

Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal: acerca de la equidad y de la búsqueda del bien común.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

8) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia ¿Cómo critica el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia”?

Kelsen defiende su justicia pero ni afirma en ningún momento que su justicia tenga una “objetividad racional” ni que sea la justicia: kelsen es fiel heredero de una concepción determinada de la ciencia que considera que todo aquello que no sea científico no es racional, es decir, que identifica la razón con la ciencia de la época. Para el jurista Vienés, el saber sobre los valores y sobre la justicia no es un saber racional porque no comparte los métodos de las ciencias y porque la defensa de una idea de justicia es fruto del sentimiento y la emoción.

El principio de la regla de oro establece: "no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a tí". Este principio aborda muchas dificultades:

a) si el prójimo no siente dolor, entonces siente placer, y por ende, con frecuencia, cuando a uno se le da placer a otro se lo perjudica;

b) si nadie causara dolor, para qué está la justicia;

c) cierta persona podría excusarse diciendo que un determinado delito no le hubiese traído mayores complicaciones.
Todo esto desemboca en una regla de oro modificada: "condúcete con los demás como estos debieran conducirse contigo".

9) ¿Cuáles son las críticas de Kelsen a las ideas de justicia de Platón y de Aristóteles? ¿Podría hacer una réplica a esas críticas teniendo en cuenta las explicaciones sobre la justicia que dieron los autores griegos?
.

·  Platón: La Justicia como armonía social. En su libro "La República", Platón propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes.   Al parecer Platón La justicia se identifica con la felicidad “sólo el justo es Feliz y desdichado el injusto” Existen muchas Justicias como pensamientos se realice” es decir una Justicia entonces la realidad se presenta señalando que también es TODO y a la vez NADA.

·  Aristóteles: La justicia es lo contrario de la injusticia, que es aquello injusto para el orden moral positivo y el derecho positivo  .La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos personales.

10) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Kant especialmente su idea moral contenida en el imperativo categórico que reza: “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtiera en legislación universal”?

En la primera de las tres obras, Kant expone la conocida tesis de la cosa en sí y refuerza su posición agnóstica cuando afirma que a la mente humana le es imposible llegar a conocerla.

En esta tesis de la cosa en sí, Kant es idealista afirma que, “Ni las percepciones de nuestros órganos sensoriales, ni los conceptos y juicios de nuestro entendimiento, ni los conceptos o ideas nos dan, ni pueden darnos, un conocimiento teórico de las cosas en sí”.

11) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia propuesta por Marx según la cual “A cada quién según sus capacidades y a cada quien sus necesidades”?

La verdadera justicia comunista se logra en una economía comunista donde el principio es: de cada uno según sus capacidades, a cada uno según sus necesidades.
¿Cuáles son las capacidades y cuáles las necesidades de cada uno?. Según Marx será la autoridad social quien resuelva esta cuestión por principios generales.
Entonces puede decirse que el principio comunista presupone una respuesta apropiada al orden social. Pero ocurre que nadie puede prever el modo en que funcionará el orden social comunista en el futuro. Por esto es que se considera una ilusión utópica.

Carlos Marx profesa sobre toda otra cosa la justicia social, la cual tiene como fin el poner la riqueza al servicio de todos. Tal como se implemento en la vida de las primeras comunidades cristianas. Esta idea difiere de la armonía entre los estamentos de la cual hablaba Platón, siendo que toda la historia se ha caracterizado por una constante lucha de clases. Creemos que el objetivo del curso si fue alcanzado. Al haber obtenido mayor conocimiento, nuestra conducta se verá modificada abogando, en primer lugar, por la justicia.

12) ¿Cuál es la posición definitiva de Kelsen en torno a la justicia? ¿Estaría usted de acuerdo con esta posición?

La posición más realista parece ser la que distingue lo diferente: si una agrupación de seres humanos dotada de fuerza no se ajusta a principios fundamentales de justicia y bondad, si no se orienta a desplegar las capacidades humanas básicas, sino sólo, por ejemplo, a realizar el bienestar material del grupo dominante, entonces no habrá propiamente Estado, sino que otro tipo de agrupación, de las que corresponden al género “agrupaciones humanas dotadas de fuerza”, pero no estatal.

Para mí criterio un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado justo.

El orden social será considerado justo cuando reglen la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad. Éstas no son propiamente un Estado, no obstante que puedan, en la práctica, adquirir la apariencia de Estado, porque se apoyan también en la fuerza y, por ejemplo, están organizadas a gran escala.

13) ¿Cuáles podrían ser las principales críticas que se pueden hacer respecto a la neutralidad axiológica que mantiene Kelsen cuáles podrían ser sus puntos positivos?

La neutralidad axiológica de la primera parte y la abundancia de valores de la segunda, que es una auténtica "contra-Constitución"; la comentada existencia de la mayoría cualificada, implica el desdoblamiento del sistema de legalidad en una legalidad de categoría superior y otra de categoría inferior, lo que hace "saltar hecho pedazos" hasta sus últimos cimientos orgánicos al Estado legislativo.

c. El concepto de norma y tipos de normas en Kelsen

14) Explique el concepto de norma primaria y norma secundaria en Kelsen. ¿Para el autor austriaco si una norma jurídica es incompleta cómo se puede completar?

Dice que si la norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea condición de una sanción, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una norma primaria, que es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción, y una norma secundaria que es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La norma primaria es la que lleva la nota de coacción y la norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción. El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por el jurista para describir al Derecho.   Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. 

15) ¿Qué quiere decir Kelsen cuando define a las normas como mandatos u órdenes?, ¿Desconocería el autor austriaco las normas de derogación, las normas sobre la reforma y las normas sobre autorización? Explique con ejemplos.

La norma define como mandatos u órdenes cuando por descripciones referentes al comportamiento mutuo entre los hombres. Designamos como moral o derecho consiste en normas; vale decir, es un agregado o sistema de normas. También se habla de las normas de la lógica como reglas que rigen el pensamiento.

Decreta y prohíbe con dos objetos diferentes. La función específica de una norma es la de decretar cierta conducta  en el sentido de un acto de voluntad

Un ejemplo de la prohibición no se debe robar  puede expresarse como la prescripción  que seria como ejemplo que debe de abstenerse de robar; pero toda prescripción debe describirse como prohibición. La prescripción “se debe decir la verdad” puede expresarse como prohibición “no se debe mentir” es decir no debe de abstenerse de decir la verdad.

Cada prohibición de una conducta determinada es la prescripción de la abstención de la misma; cada prescripción de una conducta determinada es la prohibición de la abstención de la misma.

16) Desde la perspectiva kelseniana la norma del artículo 18 de la Constitución de la República establece que: “ Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimientos y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior ” es un fragmento de norma que necesita ser completada con el sistema dinámico. ¿Explique este concepto y de ejemplos de cómo se completa dicha norma secundaria con las otras normas del sistema?

Acceder libremente a la información generada en entidades públicas, o en las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones públicas. No existirá reserva de información excepto en los casos expresamente establecidos en la ley. Quien califica que la información sea "veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural"? Por que una entidad del Estado tiene que calificar las características de la información. Restricción a la libertad de opinión, pensamiento, expresión y prensa.

La norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción.

d. Definición de Estado:
17) ¿Explique brevemente cuáles son las criticas que realiza Kelsen a la posición de Georg Jellinek – Teoría General del Estado 1903 – respecto a que el derecho proviene de la voluntad del Estado y cuál sería la posición kelseniana respecto al origen de la entidad estatal?

Según Kelsen, debe de interesarnos por la forma y el contenido de los preceptos legales. Significó asociar a otros estados lo que para kelsen no es correcto pues como lo manifiesta el estado es el estado del soberano.

El estado es un orden jurídico. Pero no todo  orden jurídico es ya designado como estado; lo es sólo en caso de que el orden jurídico constituye, para la producción y ejecución de las normas que lo integran, órganos que funcionan según el principio de la división del trabajo. Llámese estado al orden jurídico cuando ha alcanzado grado de centralización.

e. Control de constitucionalidad, validez y eficacia:
18) ¿Explique las razones teóricas dadas por Kelsen que explican que una ley pueda ser anulada cuando contradice la Constitución?

El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como juez constitucional, es decir que este sistema existe cuando un solo órgano estatal tiene la facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar. El sistema sólo implica la atribución, a un órgano particular del Estado que ejerce una actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional. Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relación al sistema difuso, sea que el órgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal más alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, sea que se trate de un órgano constitucional especial, organización judicial, aun cuando este último aspecto no resulte esencial para establecer la distinción.

19) ¿Explique la teoría de la inconstitucionalidad de las normas desde el punto de vista de la validez formal y validez material?

La relación del derecho material y formal consiste en un derecho positivo el cual es creado por el hombre en una sociedad para controlar y regular las conductas en general. Este derecho material y formal es positivo una vez que se encuentra en vigencia o es decretado o aceptado siempre y cuando no altere alguna ley que se encuentre por encima de la misma ni haya infringido ningún proceso en su creación. Este derecho positivo nunca deja de ser positivo pero siempre se tomara en cuenta lo que esté en la actualidad o en lo presente para su ejecución.

Hemos visto que la creación normativa efectuada por los órganos del estado se realiza normalmente según los dictados de la norma superior, “condicionante”, de la cual la norma creada recibe su validez formal. Pero, ¿qué ocurre cuando el órgano del Estado procede a crear normas  excediéndose de los límites impuestos por la norma superior? Son los casos de inconstitucionalidad (ley inconstitucional) e ilegalidad reglamentos, (normas jurídicas individualizadas, sentencias, negocios jurídicos, resoluciones administrativas contra la ley). Según algunos tutores, las normas creadas con estos vicios son nulas, inexistentes. Falta el órgano judicial encargado de velar por la recta producción derivativa del derecho declare su nulidad. Parte de la doctrina se inclina a considerar que hasta que sea declarada tal nulidad, se sobreentiende la existencia de una “norma de inhabilitación” que permite conferir validez social (eficacia) a cualquier norma surgida de la producción derivativa de derecho, cualquiera que sea el procedimiento de su creación y su contenido.

20) ¿Explique brevemente el análisis que hace Kelsen de la eficacia normativa. ¿Es necesario que una norma sea eficaz en todas sus partes para que sea considerada como válida?

La eficacia de una norma consiste en que ésta se cumple efectivamente y en gran medida, y cuando no se cumple, se aplica en gran medida. La vigencia de la norma consiste en que debe ser cumplida y cuando no se cumple debe ser aplicada. Entonces se tiene que distinguir entre la vigencia y la eficacia de la norma tal como se distingue entre deber y ser.

La eficacia de un orden normativo conforme  a la opinión comin consiste en que sus formas, que decretan cierta conducta, se cumplen efectivamente, y cuando no se cumplen, se aplican las normas.la eficacia de las normas, que decretan cierta conducta, depende de la eficacia de las normas primarias, que establecen sanciones.

f. Derecho Internacional, La Paz por medio del derecho (Para responder las siguientes preguntas
21) ¿Cuáles son las principales semejanzas entre la idea de paz perpetua propuesta por Kant y la idea de la paz por medio del derecho de Kelsen?

Para muchos de los analistas de la obra de Kelsen, el pensamiento en torno al derecho del autor austriaco se puede clasificar como parte del movimiento neokantiano que trata de retomar el criticismo planteado por el autor prusiano en torno a la epistemología, lo métodos y la sistematización de los saberes.

tesis kelsenianas en torno a la idea de la paz parten de una metodología distinta que se basa en la idea de derecho como fórmula de creación de las instituciones y de regulación de las conductas, prevemos que no todo será convergencia y acuerdo entre los dos pensamientos en torno al pacifismo, sino que encontraran divergencias por parte de Kelsen que se basan principalmente en la imposición de un discurso jurídico positivo, pilar de su teorización.

La guerra, los conflictos, las muertes y el horror que se generan a partir de ésta han sido objeto de reflexión por parte de la filosofía política de todos los tiempos, sin embargo e infortunadamente el tema continua siendo vigente porque la paz entre las personas y las naciones no se ha conseguido todavía a pesar de los esfuerzos teóricos y prácticos planteados por la “razonabilidad” del ser humano. La exposición de las propuestas de estos dos autores puede ayudar a  comprender y plantear una construcción teórica para

Una paz estable.

Kant sobre la búsqueda de una paz permanente, especialmente la idea de la creación de una Federación de estados que provean una armonía permanente entre las potencias que se establece a partir del acuerdo entre países.

La “Paz Perpetua”, ya que Kant se plantea teóricamente que el propulsor del desarrollo de la humanidad es la búsqueda de la felicidad y de la paz. El evolucionismo o idea del progreso hacia mejor planteado por el filósofo de Königsberg es el sustento teórico que fundamenta la propuesta del estado o ciudadanía mundial o cosmopolita que se expone en este texto como una “Liga de naciones” (Foedus Amphictyoum) en donde hasta el estado más pequeño y débil pueda esperar su seguridad y su derecho, sin pensar en el poderío de las sociedades civiles organizadas.

Kant en su escrito incluya un Apéndice sobre las relaciones entre la Política y la Moral, en la reflexión de la búsqueda de la paz. El deseo ético o moral de la convivencia armoniosa y pacífica para evitar la barbarie se convierte en el a priori que fundamenta la idea de proponer una serie de condicionamientos políticos para lograrlo.

Para Kelsen solo a través del derecho internacional se puede resolver el problema de la paz y por ende se atreve a proponer una tesis que perfecciona el derecho y no que lo analice en una estática y dinámica positiva.

 
22) Explique la idea de paz por medio del derecho de Kelsen según la cual primero se debe perfeccionar el derecho internacional y a partir de este perfeccionamiento crear una instituciones que pongan en práctica dicho acuerdo. ¿No sería esta propuesta una política jurídica y no una propuesta jurídica que determine lo político?

Por eso el problema de la paz y el problema del carácter jurídico del ordenamiento internacional son cuestiones inextricablemente unidas. Para KELSEN, un problema moral sino técnico en la medida en que deriva a su vez en el problema del estudio, descripción y análisis del derecho Internacional y de la guerra y represalias como sanciones, es decir, como figuras que tienen una específica función que les ha sido asignada por la técnica jurídica en el marco del ordenamiento internacional.

Concepto normativo. Hans Kelsen, con su teoría pura reducir todo el mundo jurídico a un sistema de normas positivas. Rechaza, por consiguiente, al derecho natural, y la pureza de su sistema consiste en eliminar del campo jurídico todos los elementos que, como la político, la moral, la sociología, axiología, impiden a su juicio, construir una ciencia tal del derecho (el derecho es normal), opuesta a las explicaciones dualistas (el derecho es norma y conducta humana) y trialistas (el derecho es norma, conducta humana y valores).

Trata, pues, de trabajar exclusivamente con normas, para lo cual utiliza una técnica brillante, gracias al hábil arbitrio de ampliar considerablemente el concepto de norma. Superando la limitación del positivismo legalista, que hace girar todo el derecho alrededor de la ley racional, sancionada por  el legislador, kelsen elabora una lógica jurídica  en la que junto a la norma de origen legislativo, tiene cabida la norma consuetudinaria, de creación espontánea y no racional, y las denominadas normas individuales (creada por las sentencias judiciales, decisiones administrativas, etcétera). Por esa vía y mediante otros arbitrios, Kelsen introduce en su sistema elementos de la realidad desdeñados por el positivismo legalista, dándoles formas lógicas, con lo que logra dar cima a una lógica jurídica, adoptada por escuelas que la rechazan como teoría general.

23) Teniendo en cuenta la idea de paz por medio del derecho propuesta por Kelsen y siguiendo su teoría ¿Cuál es el rol del Tribunal de Justicia Permanente que propone en su teorización? ¿Cree usted que después de 1944, fecha de publicación de su texto, se ha implementado dicha jurisdicción?

Los Tribunales constitucionales parecen constituir la institucionalización de una delegación del ámbito estrictamente político en el ámbito de la argumentación jurídica como muestra su participación Sorprendentemente los Tribunales constitucionales actuales toman decisiones sobre problemas que en otros tiempos hubiese parecido imposible desligar del ámbito decisional de los partidos políticos o del poder ejecutivo.

g. Esencia y Valor de la democracia
24) Explique someramente la idea de Kelsen de la democracia procedimental formulada en su obra de 1924 "Esencia y Valor de la democracia" en torno a la idea de pluralismo, protección de partidos políticos, elecciones periódicas y alternancia del poder etc.

Kelsen, como teoría procesal en una sociedad pluralista caracterizada por “competencia, principio de mayoría y compromiso sobre el pluralismo de partidos, el parlamentarismo y la función del control jurisdiccional de la constitución, por primera vez orientada teóricamente, como instrumento de la protección democrática de las minorías

Una vez establecido el principio de libertad, Kelsen se ocupa en el segundo capitulo con el tema del “pueblo”.

En este aparte Kelsen subraya el papel de los partidos políticos. Para él la democracia moderna no puede entenderse sin partidos. Hay diversidad de argumentos. El individuo solo no puede hacer valer sus opiniones frente al Estado, necesita asociarse de acuerdo con sus ideales, concepciones o intereses y el canal para ello en un Estado democrático no puede ser otro que el partido. La enemistad contra los partidos, dice Kelsen “no es nada distinto a la enemistad con la democracia” El momento en que escribe Kelsen su obra es particularmente sensible para este tema. A finales de los años veinte del siglo pasado, en pleno ascenso de los movimientos fascistas y comunistas, enemigos de la llamada “democracia burguesa”, básicamente un Estado de partidos, la campaña contra los partidos era virulenta y en algunos casos su deterioro era grande. De ahí que Kelsen sea partidario de la constitucionaliza ión de los partidos y de una vida interna democrática de éstos, con programas, disciplina, y organización, que facilite la formación de la voluntad general dentro de la esfera de sus actividades, superando el tipo de jefaturas elitistas y autocráticas. Se trata de contribuir a la conformación de un concepto “real” de pueblo, en lugar del puramente “ideal”

Kelsen reitera en este escrito que democracia y liberalismo no son conceptos idénticos, incluso que pueden conducir en cierta forma a consecuencias distintas. Sin embargo, más adelante amalgama los principios de la democracia con los del liberalismo, lo cual es fácilmente explicable por los grandes cambios ocurridos en el mundo entre la fecha de “Esencia y Valor” y la de la posguerra. Kelsen “quería elaborar la racionalidad y el principal significado de la democracia en una época de abierto predominio del pensamiento antidemocrático en Alemania” , o sea en vísperas del ascenso del nazismo al poder, en tanto luego de derrotado el fascismo las preocupaciones eran otras. Así se entiende que él destaque que la democracia garantiza los derechos de libertad, la oposición, la alterabilidad y cambio en el poder. Ya no se trata solo de la expresión de la mayoría. Se requieren unos presupuestos. Si bien es cierto que democracia y liberalismo no son idénticos, como lo afirma Kelsen en ese ensayo. El mismo sentencia:” La obligada “decisión mayoritaria” en una dictadura, bajo la eliminación de genuina y literal libertad de elección, no sería para Kelsen un acto democrático, sino una farsa.

También es bueno decir que la Teoría Pura del derecho, la gran creación de Kelsen, no es idéntica con la teoría de la democracia, pero si que la teoría pura es la más adecuada para la democracia.

Dreier señala que la debilidad de la construcción de Kelsen, atrás mencionada, es que “él esté ciego ante la necesidad de ciertos presupuestos reales para hacer que funcione una democracia; lo decisivo es que él no los puede fundamentar obligatoriamente y cobijarlos en un proyecto teórico general

En todo caso queda como una tarea de incuestionable actualidad la de pensar como unidad derecho, estado y democracia